שאלה

לכבוד הרה"ג אלון בן שבת שליט"א ראש מוסדות כתר תורה.

אחרי דרישת שלומו הטוב הנני נחפז להשיבך בקיצור על דבר שאלתך בראובן שקבע תור אצל שמעון שהוא מטפל רפואי מסויים ולא הגיע לפגישה, האם הוא חייב לשלם דמי ביקור?

תשובה:

בשאלתך לא הגדרת לי אם הוא לא הגיע מחמת אונס או שמא מתוך רשלנות לכן אדון משני הצדדים. כמו כן לא אמרת לי  אם המטפל הגיע במיוחד לקליניקה בכדי לטפל במטופל שקבע את התור (שאז הוא חייב בתשלום מפני שהיתה תחילת מלאכה בהליכה למרפאה וזה קניין שמחייב) או שלא הייתה תחילת מלאכה כגון: שהמטפל היה בקליניקה וחיכה למטופל שהוזמן ששם לכאורה לא נוכל לחייב אותו וזאת מפני שהיתה כאן רק התחייבות בדיבור.

יצויין ויודגש שכל פרט משנה את הפסק מה גם שלא שמעתי את שני הצדדים וכידוע חייב לשמוע את שני הצדדים. 

ולהלן אגע בשתי נקודות שכיחות א – כשלא הגיע שלא מחמת אונס אלא מתוך רשלנות. ב – לא הגיע ו/או ביטל את התור מחמת אונס. 

כשלא הגיע שלא מחמת אונס אלא מתוך רשלנות.

1.  חזר בו שלא מחמת אונס – דהנה דינו של המטפל הרפואי כדין קבלן, וכשהמטופל לא בא בזמן שקבע, הרי חזר בו משכירות הקבלן, ותנן במשנה (ב"מ עה:) השוכר את האומנין והטעו זה את זה, אין להם זה על זה אלא תערומת. וכתבו שם בתוס' (בד"ה השוכר) דדינא דמשנה הוא בין בפועל ובין בקבלן, דכל היכא דתנן "אומנין", היינו בין פועל ובין קבלן, והיכא דתנן "פועל", היינו דוקא פועל ולא קבלן. ובתוס' (ב"מ עו: ד"ה אין) מבואר דכל הדין שאין להם זה על זה אלא תערומת, הוא באופן שאם בעה"ב חזר בו משכירות הפועל, יכול עדיין הפועל להשכיר עצמו במקום אחר, דאם לא יכול להשכיר עצמו במקום אחר, חייב בעה"ב מדינא דגרמי. וא"כ בנדו"ד שמנע ממנו לקוחות אחרים, ודאי הוי חיוב מדינא דגרמי, והוי ברי היזקא. והרמב"ן בחידושיו לב"מ (עו: בד"ה ואני), כתב: "ואני מודה לו בדין זה שאם היו יכולים להשכיר עצמן בתחילת היום או מאמש ועיכבן עד שעה שאינן מוציאין להשכיר, ודאי נותן להם שכרן דהוה ליה לדידהו כדבר האבד". וכך כתב גם הרשב"א, הובאו דבריו בשטמ"ק שם, ובנימוק"י (מו: בדפי הרי"ף) וברב המגיד (שכירות ט, ד) ועיין ברא"ש (ב"מ ו, ב). וכך פסק בשו"ע (חו"מ שלג, ב) וז"ל: "במה דברים אמורים שאין להם עליו אלא תערומת בשלא הלכו, דוקא בשלא היו יכולים להשכיר עצמם אמש כששכרם בעה"ב זה, אבל אם היו נשכרים אמש ועכשיו אינם נשכרים כלל, הרי זה כדבר האבוד להם ונותן להם שכרם כפועל בטל". ועיי"ש בסמ"ע (שם, ס"ק ח) דחיובו מדינא דגרמי, והיינו כתוס' הנזכר לעיל. ובקצוה"ח (שלג, ב) הביא את קושיית בנו שהקשה על התוס' המחייבים מדינא דגרמי, הרי קיי"ל דהמבטל כיסו של חבירו פטור, וא"כ אמאי חייב אף באינם מוצאים כעת להשתכר. ובתחילה רצה הקצוה"ח לחלק בין נזקי ממון לפועל שהוא נזקי הגוף, דאף שבנזקי ממון קיי"ל דהמבטל כיסו של חבירו פטור, מ"מ בפועל שביטול מלאכתו הוא כנזקי גוף, חייב. וכתב הקצוה"ח דנפק"מ בזה זה אם שכר בהמת חבירו, דהוי נזקי ממון ופטור. ועיי"ש בהמשך דברי הקצוה"ח דדין דבר האבד הוא דין מיוחד בפועל. ולפי"ז דוקא התחילו הפועלים במלאכה שייך לדון כן. אמנם עפ"י פשטות הראשונים הנ"ל נראה ברור שחייב המזמין, כיון שמנע ממנו להשתכר ע"י שהזמין תור ולא הודיעו. והגרעק"א שכתב אף הוא דהוי חיוב בפני עצמו, אפשר דהוא לא ס"ל דדוקא התחילו במלאכה. וזאת כדי שלא יסתרו דבריו דברי השו"ע (ושכירות פועל אפילו באמירה בלא קנין, כדמוכח מהסוגיא). ומ"מ אינו חייב לו רק כפועל בטל, דכן נפסק בשו"ע שם. ומטפל רפואי ודאי לא דמי לאוכלושי דמחוזא דאי לא עבדי חלשי. אך כל זה באופן שאינו אונס. 

לא הגיע ו/או ביטל את התור מחמת אונס. 

1. ולגבי דין אנוס – אבל אם הוא לא הגיע מחמת אונס ולכן הוא ביטל את התור. דינו כאונס בשכירות פועלים בדבר דתרוייהו לא הו"ל למידע, דקיי"ל ברא"ש (ב"מ ו, ג) דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וכן פסק בשו"ע חו"מ (שלד, א ובסמ"ע ס"ק א), וע"כ אם הוא באמת היה אנוס והוא יכול להוכיח זאת הוא יהיה פטור לשלם. ומצד שני אם יודע המטופל שלא יוכל להגיע לטיפול משום האונס ויש מספיק זמן להודיע לרופא על ביטול התור ולא עשה זאת יתכן שיהיה חייב לשלם, ובפרט אם אין צריך לטרוח הרבה בשביל כך ורק שיחת טלפון עם המזכירה או השארת הודעה במזכירה האלקטרונית הייתה מספיקה, אבל המנהג היום בדרך כלל שמטפלים כאלו ואחרים מוחלים על זכות זו ומניסיון אף במקומות שבתקנון כתוב שצריך הודעה מראש של 24 שעות בד"כ זה יותר לשם התראה ומוחלים על התשלום. אך נראה לדינא שצריך לברר זאת עם אותו מטפל אם הוא מוחל שהרי מעיקר הדין היה חייב לשלם לו אם היה לו את הזמן להודיעו. וכתב בפתחי החושן חלק גניבה ואונאה (פרק ד סעיף ד הערה יב) שכאשר חייב ממון למרות שאין תובעו אין אומרים שמשום שלא תבעו מחל לו, וזאת כשם שאינו נפטר מחוב הלוואה מחמת חסרון תביעה. [בדין אם צריך מחילה גמורה ולא מתוך כעס יעויין ביבי"א (ו, חו"מ סימן ה, ח)]

שכר בטלה של רופא

1. ולגבי שכר בטלה של רופא – האמנם קשה להעריך שכר פועל בטל ברופא, אבל ננסה בכל זאת כותב השו"ע (חו"מ ש"ג, ב) ה"ז כדבר האבד להם [סמ"ע סק"ח – וחייב מדינא דגרמי] ונותן להם שכרם כפועל בטל. מכאן נראה לכאורה שמטפל רפואי היה צריך לקבל שכר כפועל בטל. הטור מסביר מהו גדר פועל בטל, פועל בטל זהו מצב שאנו אומדין כמה היה מוכן אדם שיפחיתו לו משכר שהובטח ויוכל להתבטל ממלאכתו וסכום זה רשאי המעביד להפחית לו משכרו. ישנן כמה דעות כמה השיעור של פועל בטל: דעת הט"ז (שלג, סק"א ד"ה שאינו) שכותב בשם רש"י ורבנו חננאל דהיינו חצי השכירות. ודעת הרשב"א (ח"א סימן תתקפ"ז) כותב מנכה לו "קצת כפועל בטל" נראה שניתן לומר שלט"ז לפועל עדיף לקבל חצי שכר ולשבת בטל מאשר להתאמץ ולעבוד בכדי לקבל יותר כסף, ואילו לרשב"א דווקא הפועל סבור ששווה לו לא לעבוד רק אם ינקו לו קצת מהשכר. ואחר מחשבה שניה אולי הם בכלל לא חולקים ופשוט צריך ללכת לפי אומדנא של כל אדם והמקרה הספציפי הזה. 

דעה מפורשת שהכל הולך לפי אומדנא של האדם והמקרה, רואים בשו"ת הרדב"ז (ח"ב סי' תשצ"ג) שכותב שצריך שתי אומדנות אומדן הפועל ואומדן המלאכה. אומדן הפועל – אם זריז גיבור וחזק או חלש ועצל ואומדן מלאכה – מלאכה כבדה כגון חרש עצים או שואבי מים או מלאכה קלה כשולחני וכיוצ"ב שאז ההפרש בין הזריז והחלש דבר מועט כיוון שמלאכת שניהם קלה. [ואם יודעים שהחלש מפונק ביותר ויש לו קפידא אפילו במלאכה קלה פוחתין לו יותר מזריז].

מכאן שבנידון דידן במטפל רפואי שלגביו אין הבדל גדול אם עובד או לא שהרי אין מאמץ מיוחד בקביעת סיבת המחלה אלא הדבר תלוי יותר בידע שלו, נראה שיצטרך המטופל לשלם רק מעט פחות ממחיר הטיפול כדברי הרשב"א. [אא"כ המטפל היה צריך לעשות גם עבודה טכנית מסוימת, כמו פעולה כירורגית או כמו רופא שיניים].

דין דומה מזכיר הרמ"א בסימן של"ה לגבי מלמד שביטלוהו שצריכים לשלם לו שכרו משום דאי לא עבדי חלשי וזאת רק אם נראה לבד שנהנה בלימודו יותר מביטולו, אבל אם נראה לבי"ד שנוח לו ביטולו אינו נותן לו אלא כשאר פועל בטל. מקורו של הרמ"א הוא מדין הגמ' לגבי אוכלסא דמחוזא (היינו סבלים שרגילים לעבוד קשה) דאי לא עבדי חלשי.

וכותב בשו"ת מנחת צבי (ח"ב סימן א' אות ה') שמדינא דאוכלסא דמחוזא ניתן לומר שהוא הדין אם הפועל הזה רצה לעבוד מחמת חובות שיש לו ולא רוצה לשבת בטל גם כן יצטרך לשלם לו כל שכרו בשלמות, שהרי מה זה משנה אם הטעם שרוצה לעבוד הוא כדי שאבריו לא יהיו כבדים, או שלא ישכח את לימודו, או מחמת שזקוק מאד לכסף, בכולם המכנה המשותף שהפועל רוצה לעבוד ולא לשבת בטל,

מכאן לנידון דידן אם המטפל לא רוצה לשבת בטל לחכות סתם עד שיבוא המטופל הבא אזי לכאורה המטופל יצטרך לשלם למטפל שכר מלא  על איבוד התור, אבל מכיון שקשה לאמוד כל אחד כפי מה שהוא הייתי מציע שראוי ונכון לפשר בין הצדדים ולשלם בין חצי לשני שליש מדמי הביקור. 

מסקנות:

א.  כאשר בהזמנת תור אצל המטפל מנע המטופל מחולים אחרים להזמין תור, והוא ביטל את התור שלא מחמת אונס, חייב לשלם לרופא. משלם שכרו וראינו שקשה להגדיר באיזה סכום מדובר אצל מטפל כזה.

ב. אם הביטול מחמת אונס שלא היה לו לדעת עליו, קיי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה. 

ג.  הצעתי היא לפשר בין הצדדים ולשלם בין חצי לשני שליש.

בברכה

יגאל אלון