שאלה

גב' קרימלובסקי היא אלמנה עתירת נכסים, והנה בהיות שאין אדם יודע יום מותו היא החליטה לגשת לנוטריון וזאת על מנת שיערוך לה צוואה. לאשה זו יש שתי בנות ובן, הצוואה נעשתה כפי חוק הירושה הנוהג בישראל, עיקרה של הצוואה היא נישול הבן לחלוטין מהצוואה עקב התנהגות שאינה הולמת לאורך כל השנים, בת אחת שהיתה איתה וסייעה לה כל השנים נכתב לה 90% מהרכוש, והבת השניה נכתב לה סך של 10% מהרכוש. ולאחר זמן גב' קרימלובסקי שבקה חיים לכל חי ונפטרה לבית עולמה. בנה "המנושל" וביתה שקיבלה 10% כעסו על כך שהצוואה לא שוויונית, ומשכך, החלו במאבקים משפטיים ע"מ לבטל את הצוואה.

כמובן שלא אוכל במסגרת מצומצמת זו להרחיב בכל הבעיות והנידונים העולים ממקרה זה, אך אגע רק בבעיה אחת, האם צוואה שנערכה אצל נוטריון חילוני שאין לו שיג ושיח בהלכה והצוואה נעשתה על טהרת החוק האזרחי שמאפשר נישול מספר יורשים גם שהם זכרים שיורשים מהתורה, ובפרט שבצוואה כתוב שהרכוש ינתן למוטבים רק לאחר מיתה, וכידוע אין שילטון ביום המוות (קהלת ח, ח) ואי אפשר לצוות שחלוקת הרכוש תינתן לאחר מיתה כי המצווה כבר לא בעלים על הרכוש, ולא היה קניין וכו' אשר על כל השאלה היא האם צוואה כזו היא כשרה או לא?

תשובה:

הצוואה כשרה מצד קניין המועיל ומדין המנהג, ולא משום דינא דמלכותא.

נימוקים:

ראשית יש לדון אולי אפשר לקיים את הצוואה מכוח המנהג ודינא דמלכותא. בעניין המנהג כבר נאספו הדעות כעמיר הגורנה בספרים כפי-אהרן (עזריאל, ח"א חו"מ סי' יב) ותבואות שמש (משאש, ח"ד חו"מ סי' לד). הובאה שם דעת עקרי-הד"ט (טירני, פירנצא תקס"ג, או"ח דף עא-עב) שהמנהג להכשיר צוואות של נוטריון.

בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' סז) כתב שהמנהג לקיים שטרות של ערכאות, ואף שמשום המנהג והתנאי איננו מבטלים דיני תורה וכלשונו "אבל הכא אין אנו באים לדון אלא על המתנה, אם היא מתנה אם לא. וכיון שהמנהג לקיים שטרי המתנה העולות בערכאותיהם, מנהג מבטל הלכה, ובלשון מתנה יוכל להרבות לזה ולמעט לזה".

זאת ועוד בספר כפי-אהרן (עזריאל, סי' יג) הביא את תשובת הראשל"צ "מגן-אברהם", והביא עוד שאף אם היה מקום לחוש לדעת כמה פוסקים, מכל מקום המנהג מכריע, ונגד כל ערעור יעמוד לימין הצוואה הזו המנהג הנזכר. ואפילו היו היורשים מוחזקים, אין "קים לי" מועיל נגד המנהג. וגם בשו"ת תבואת שמש הנ"ל הביא מכמה פוסקים, ששטר צוואה של ערכאות כשר גם מדינא דמלכותא. ואף שבשו"ע (חו"מ סח, א) נפסק ששטרות של ערכאות מועילים רק כשטרי ראיה ולא לקניין, מכל מקום בבית יוסף שם הביא דעת רא"ש, עיטור, רמב"ן, רשב"א ור"ן להכשיר שטרות כאלו (וכן הוא מפוסקים נוספים בב"י ובדרכי משה בחו"מ סי' שסט).

מטעם המנהג ניתן להכשיר אפילו שטר שהלשון בו פגומה. ראיה לכך מתשובת רד"ך (הוצאת זכרון אהרן בית ל, אות ג) שכתב: "כיון ששכיב מרע זה נתגדל בין הלועזים, ומה שציוה כתב בלשון לעז, ומנהג הלועזים שבכל צוואה שאדם כותב, כותב אותה בלשון הנחה (דהיינו אני מניח לזה ולזה), ולשון הנחה הוא היותר מעולה בשכיב מרע (ההפך מדין תורה) – פשוט שיש לנו לומר, ד"אני מניח לפלוני" ליתן קאמר. שיש לנו ללכת אחר לשון בני אדם, ודורשים לשון הדיוט. ותוספות ז"ל פירשו היה דורש לשונות שלא תיקנו חכמים לכתוב, אלא הדיוטות הורגלו… ואפילו לא נכתב כאלו נכתב דמי…

ונראה שיש ראיה עוד מההיא דאיזהו נשך, שאמרינן התם האי סיטומתא קני… וא"כ בנידון דידן אפילו נאמר שמן הדין לא קנה המקבל מתנה בלשון זה, הואיל והעולם רגילים בכך, ר"ל שמנהג הלועזים הוא ששכיב מרע הרוצה לתת אומר בלשון הנחה, קני מי שהניח לו" עכ"ל.

הרי למדנו, שאף אם לא נכתב בלשון הראוי לשטר, כיון שכך נוהג מי שרוצה לכתוב שטר מעליא. יש לנו להוסיף בלשון השטר את הדבר הראוי, כדי לעשות את שטרו להיות ראוי על פי דין.

המהרשד"ם (חו"מ סוף סי' שכח) הביא את תשובת רד"ך והסכים עמו. גם הרמ"א פסק בשו"ע (חו"מ רמח, א) לגבי אחריך לפלוני, שיש לפסוק כפירוש הערכאות במקום שנהגו.

בתבואות-שמש כתב, אף שמנהג שיש לנהוג על פיו צריך להיות "מנהג ותיקין". לעניין צוואה, כיון שיש בלאו הכי כמה סיבות להיתר, הדבר פשוט שיש להעמידו על המנהג, ובמיוחד שהמנהג לעשות שטרות אצל הנוטריון הוא מנהג קדום וידוע ומפורסם, ונוהג כמעט בכל הארצות, ואפילו בארץ ישראל.

עוד יש מקום לומר שכיון שכך הוא המנהג, הרי זה כקניין שנעשה קודם למיתתו של המצווה. יסוד הדברים בתשובות הגר"מ פיינשטיין (אגרות משה אה"ע ח"א סי' קד ד"ה ועצם וד"ה אך), בתחילת דבריו סבר שאולי מדינא דמלכותא אי אפשר להקנות, וא"כ למתנה לאחר מיתה לא יועיל "דינא דמלכותא", מכל מקום קניין יש כאן, שאין לך קניין גדול מזה כשודאי יתקיים כדברי המצווה, וכיון שאין צריך לקניין, מועיל גם נגד היורשים. והוסיף על כך הגר"מ פיישטיין: "וזה טעם גדול למה שבארץ הזאת נוהגים לסמוך על צוואות האלו, ואין חוששים מליקח המעות לצדקה. ואם כי לא נחתו לזה, מ"מ כיונו האמת", ונראה לפרש שלדבריו הצוואה היא מתנה גמורה מעכשיו, ועל כן היא מועילה לאחר מיתה.

והנה בשו"ת מהרש"ם (מברעזן, ח"ב סי' רכד, אות ד) הביא מי שהוכיח מכמה מקומות, שכשיש אומדנא דמוכח שגמר ליתן בכל ליבו, אין צריך קניין. אמנם מהרש"ם חילק שם בין מקום שאין צורך מעיקר הדין לקניין, ומטרת הקניין היא רק להודיע שאינו משטה, לבין ירושה, שמעיקר הדין זקוקים לקניין – עכ"פ הנדון שלפנינו עדיף, שהוא יותר מסתם אומדנא, כיון שיודע המצווה שצוואתו זו תתקיים, וזה גופא קניין ואין צורך לבוא לדין אומדנא. ואדרבה, מדברי הרמ"א בסוף סי' רנא, שפסק שבמקום ספק יש להעמיד ביד המוחזק, יש להביא ראיה לנדון שלפנינו. הרמ"א דן גם בשכיב מרע שספק אם עמד מחוליו קודם שמת, שעל זה שקיבל את המתנה ממנו להביא ראיה. על זה כתב הסמ"ע (שם, ס"ק יב) שאם שניהם מוחזקים, או שניהם אינם מוחזקים ואין חזקת מרא קמא – חולקים. ולכאורה הדין הוא כך, אף כשיש יורשים. א"כ לנדון שלפנינו, שאף אחד לא מוחזק ובודאי אין חזקת מרא קמא – אזי במקום מחלוקת הפוסקים, יש להעמיד ביד הזוכים עפ"י הצוואה. ועל כן נראה שיש לקיים הצוואה מדין קניין המועיל ומדין מנהג, ולאו דווקא משום "דינא דמלכותא".

ולכן אם הבן והבת לא יצליחו להוכיח שהאמא לא היתה בדעתה או לחילופין שהיתה על האמא השפעה זרה וכדו' – הבן ינושל לגמרי מהנכסים, הבת הראשונה תקבל רק 10%, והבת השניה תקבל 90% מהנכסים.

בברכה

יגאל אלון