לכבוד הגאון המובהק, אור לו כברק, אשר עיניו שטות כיונים על אפיקי מי הש"ס והפוסקים, כמוהר"ר משה פנירי
שליט"א גאב"ד בית ההוראה אפיקי מים בעיר ירושת"ו
כבודו נשאל על אודות מעשה ביש אשר נעשה תחת השמש, ונדרשתי מכבודו לחוות דעה על המקרה הלז.
עקרי פרטי המעשה הם כדלהלן:
שרה נתגרשה מראובן, ולאחר ג' חודשי הבחנה, חיה באישות עם שמעון (אשר מעמדו האישי הוא נשוי + 4) כמו כן חזרה
לחיות באישות יחד עם ראובן (הגרוש שלה), יצויין ויודגש על אתר שהיא לא גרה עם אף אחד מהם בקביעות. ואף אחד
מהגברים הנ"ל לא ידע על הגבר השני. כך שהיא חיה באישות לסירוגין פעם עם זה ופעם עם השני.
כעבור כמה חודשים שבהם חיה באישות עם שני האנשים הנ"ל, יום אחד היא מגלה שאיחר לה המחזור, כעבור מספר
ימים היא ביצעה בדיקת הריון והתשובה היתה חיובית, כשהיא גילתה לשמעון על דבר ההריון שמעון חשש שיתכן
שהוא האב ואז יוודע לעיני כל קלונו, שכן לאחר מלאות ימיה היא תלד ואז ע"י בדיקת אבהות יוודע איפה שהוא האב
ואז יהיו לזה השלכות קשות, הן מצד חיוב מזונות עד גיל ,18 הן מצד פירוק התא המשפחתי שלו וכו'. שמעון היה נחוש
בדעתו כי על שרה לבצע הפלה יזומה ע"י רופא, אך דבר אחד מנע ממנו לבצע זאת באופן מיידי חששו העיקרי הוא
אולי זה הפלה אשר מוגדרת ע"י הפוסקים כרצח כל דבר ועניין.
יצויין ויודגש יוער ויואר שעדיין לא עברו 40 יום מקיום היחסים בין הצדדים, כמו כן כל הצדדים הנוגעים בדבר
מוגדרים כאנשים "דתיים"
השאלות העולות לדיון הם כדלהלן:
1. האם מותר לבצע הפלה תוך 40 יום ?
2. מאימתי מותחילים למנות את יום הארבעים?
3. האם אשה זו צריכה גט מראובן נוסף (בעלה הראשון) שכן היא חזרה לחיות באישות עם הגרוש שלה.
ישנם שאלות נוספות העולות ממקרה זה מהן ההשלכות הממוניות הנובעות מחידוש הקשר בין הגרושה לבעלה הראשון,
וכן הלאה ועוד חזון למועד.
לכן אענה בס"ד רק על שני השאלות האלו אשר הם עיקר שאלת השואל.
תחילה נכתוב מה אומרים חז"ל ולהבדיל הרפואה המודרנית בעניין זה ולאחר מכן נענה על השאלות הנ"ל:
בגמרא מצאנו מספר מקומות המתייחסים לעובר כאל ישות בעלת מעמד, רק לאחר יום הארבעים:
1. המשנה בנדה (ל.) כותבת: "המפלת ליום מ' - אינה חוששת לולד, ליום מ"א - תשב לזכר ולנקבה ולנדה".
ומנמקת זאת בכך: "וחכ"א: אחד בריית הזכר ואחד בריית הנקבה - זה וזה מ"א".
2. במנחות (צט:) אומרת הגמרא: "נשמה נוצרה בארבעים", ומסביר רש"י (שם) את כוונת הגמרא: "צורת הולד
לארבעים יום".
3. בכורות (כא ) : "אמר רב חסדא: הרי אמרו יצירת הוולד באשה - ארבעים יום".
4. יבמות (סט:) "בת כהן שנישאת לישראל ומת - טובלת ואוכלת בתרומה לערב, אמר רב חסדא טובלת ואוכלת
עד ארבעים, דאי לא מיעברא - הא לא מיעברא, ואי מיעברא - עד ארבעים מיא בעלמא היא". ומסביר רש"י:
"יצירת הולד – לארבעים יום".
הגדרת "מיא בעלמא" הינה הגדרה אשר משמעותה הפשוטה היא שאין לעובר כלל מעמד קודם היום הארבעים
להיווצרותו.
כך כותב גם הרמב"ם (הלכות תרומות פרק ח הלכה ג): "היתה נשואה לישראל ומת בעלה טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד
מ' יום, ואם הוכר עוברה הרי זו מקולקלת למפרע עד מ' יום שכל המ' יום אינו עובר אלא מים בעולם הוא חשוב".
במציאות הרפואית המקובלת היום, מהו ההבדל בין עובר לפני היום הארבעים להיווצרותו, לבין עובר לאחר היום
הארבעים להיווצרותו.
והנה ראיתי בספר נשמת אברהם (סופר, מהדורה שלישית תשע"ד, חו"מ סימן תכ"ה ס"ק א 4 עמוד קסא) "ולכאורה קשה, כי בארבעים
יום העובר נראה בבירור בבדיקת האולטרסונד, וצריך להבין למה חז"ל הגדירו עובר לפני ארבעים יום כמיא בעלמא.
הלא עינינו רואות היום בבדיקת אולטרא – סאונד שאפשר בהחלט להכיר ריקום בשר בצורת ולד מתפתח?" והוא
מתרץ כך "אולם אין עדיין אלא התחלת האיברים והפנים, כך שהצורה הכללית של העובר קודם היום הארבעים ואחד
מההפריה, איננה דומה לצורת אדם אלא לצורת בעלי חיים אחרים. וכך כותב בספר רפואה עדכני: האברים נוצרים
1 מהיום ה- 28 עד יום ה- 56
ללידה... התקופה העוברית מתחילה אחרי שמונה שבועות וגומרת בלידה".
כך גם כתב באנציקלופדיה ההלכתית – רפואית (שטיינברג, ירושלים תשס"ו, ח"ה ערך עובר אות ג רקע מדעי עמוד 863 ואילך) שהגדרת
העובר עד סוף השבוע השמיני היא "עוברון", ואז יש התפתחות במבנה, ואילו לאחר מכן הוא נקרא "עובר", ועיקר
ההתפתחות מכאן ואילך היא בתפקוד ולא במבנה, כלומר שעיקר הצורה נגמרת בסוף השבוע שמיני. בהמשך הערך
(העובר במקרא ובחז"ל, שם עמוד 890) הסביר את ההגדרה של עובר קודם היום הארבעים כ"מיא בעלמא", משום ש"עד גיל
8 שבועות של התפתחות העובר, אין עדיין עצמות".
2
הדברים מתאימים לדברי הגמרא בנידה (כה.) שאומרת מה נחשב שפיר מרוקם לעניין טומאת לידה, ומסיימת בפסוק
מספר איוב (י', י' – י"א): " הֲלֹא כֶחָלָב תַּ תִּ יכֵנִי וְ כַגְּ בִ נָּה תַּ קְ פִּ יאֵ נִי: עוֹר וּבָשָׂ ר תַּ לְבִּ ישֵׁ נִי וּבַעֲצָמוֹת וְ גִ ידִ ים תְּ סֹכְ כֵנִי", וכותבים
התוספות (שם ד"ה "עור ובשר"): "ברישא עור ובשר והדר עצמות וגידים... אבל בתחילת בריית הולד, עור ובשר תחילה
ואחר כך עצמות וגידין".
כמו כן הדברים מתאימים לדברי הגמרא (נדה כא:) האומרת שהמפלת חתיכה ונמצאה בה עצם, טמאה לידה, ולעומת זאת
המפלת שפיר מלא דם (משנה שם כד:) או מלא בשר (שם כה.) אינה טמאה לידה.
וכך גם כתב במפורש בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת יו"ד סי' קפח) על הלימוד מספר איוב: "הרי אחר שנעשה הולד כחתיכת
בשר אח"כ ילובש בעצמות וגידין וזו היא רקימת אברים".
אם כן יש מקום לומר שהסיבה לחילוק בין יום הארבעים לאחר מכן היא שאז מתחיל להיווצר השלד של העובר, דבר
החותם את השלב האחרון בהתפתחותו.
אמנם ברמב"ם (איסו"ב פ"י ה"ג) הזכיר רק את תחילת הגמרא הנ"ל המזכירה עיניים, אף ופה ללא חיתוך ידיים ורגליים.
למעשה גם מומחי US =) אולטראסאונד) אומרים שצורת הפנים נראית בסביבות שבוע 9-10 ואז ניתן לראות צורת פנים
או שלד, כלומר מעט אחרי יום הארבעים, ואילו לגבי שלד – עצמות הגולגולת נראות בשבוע ,10 אבל לא ברור מאימתי
ניתן לראות את העצמות הראשונות, מכיוון שלא מחפשים את זה ב . US
כאשר אנו באים לדון בשאלת ההפלות קודם יום הארבעים, עלינו לדון ראשית בטעם האיסור להפיל עוברים באופן
כללי.
לכאורה, אם ניתן לחלל שבת לצורך עובר, ואפילו מתחת לארבעים יום, איך יתכן שלא יהיה איסור בהפלת עובר כזה?
אך כבר התוספות (נדה מד:) הקשו כיצד ניתן לומר שאין איסור בהפלה, אך מותר לחלל שבת לצורך העובר, וענו: "וי"ל
דמכל מקום משום פקוח נפש מחללין עליו את השבת אף ע"ג דמותר להרגו דהא גוסס בידי אדם ההורגו פטור כדאמר
פרק הנשרפין (סנהדרין עח.) דרוב גוססים למיתה ומחללין את השבת עליו כדאמר פרק בתרא דיומא (פד:) דאין מהלכין
בפקוח נפש אחר הרוב".
דבריו של התוספות לכאורה אינם מובנים, שכן ההורג גוסס אינו נהרג מחמת שרוב גוססים למיתה, ואין מיתת בית דין
באופן כזה, ומה הראיה לעובר?
בשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"ב סימן סט) אכן כתב שיש טעות סופר בתוספות וצריך לכתוב "פטור" במקום "מותר", אך
מלבד שבשו"ת "ציץ אליעזר" (חי"ד סימן ק) השיג בחריפות על הדרך בא בחר האגרות משה "לפתור" את הבעיה, עדיין
אין כאן ישוב של הדמיון לגוסס.
אכן, בחידושי הרמב"ן והריטב"א (נידה שם) הקשו גם את קושיית התוספות, ונתנו הסבר לחילוק בין חילול שבת לצורך
הצלת העובר לבין שאלת הריגת עוברים, ואלו הם דברי הריטב"א:
"דאף על גב דלאו נפש הוא היינו לחייב ההורגו או לדחות נפש אמו כדי שלא יגעו בו, אבל לענין הצלתו בשבת דינו
כנפש דהא שייך לומר בו טעמא דאמרינן גבי בן קיימא חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה".
כלומר הנימוק שהובא לעיל של "חלל עליו שבת אחת" הינו נימוק לעניין חילול שבת, ואינו קשור לשאלת הריגת עובר,
שהיא שאלה נפרדת.
עולה מכאן, שלמרות שלעניין חילול שבת לצורך הצלת עוברים אין חילוק בין קודם ארבעים יום ללאחר מכן, סוגיא זו
אינה קשורה לשאלת ההפלות. אמנם ברור שאם ניתן לחלל שבת לצורך עובר, הדבר מלמד על החשיבות שיש לייחס
לעובר ברחם אמו, ולא יתכן שלכתחילה יהיה ניתן להפילו (וכפי שכתב בשו"ת באהלה של תורה ח"א סימן קטו בסיכום התשובה), אך
לאור דברי הראשונים הנ"ל אנו לומדים שאין איסור ברור בדבר מכוח היתר חילול שבת על העובר, ומכאן תשובה
לדברים שכתב הגרא"י אונטרמן זצ"ל בספרו שבט מיהודה (ח"א שער ראשון פט"ו) שמדברי הרמב"ן בתורת האדם מוכח
שאין לחלק בעובר בין לפני ארבעים יום ללאחר מכן, ולא ראה את מה שכתב הרמב"ן עצמו בחידושיו למסכת נידה
שחילק בין הדברים (וכבר העיר על כך בשו"ת באהלה של תורה שם).
והנה, אם נאמר שאיסור הפלת עובר הוא סניף של רציחה (וכדברי שו"ת אגרות משה חו"מ ח"ב סימנים סט – עא) או מצד איסור
חבלה (שו"ת מהרי"ט ח"א סימן צז, וכן נקטו בשו"ת שרידי אש ח"א סימן קסב ובשו"ת עמוד הימיני סימן לב), הרי לאחר שראינו שעובר
קודם ארבעים יום מוגדר כמיא בעלמא, לכאורה לא שייך בזה איסור רציחה או חבלה, וכן כתב בשו"ת אחיעזר (ח"ג סוף
סימן סה), שהיות והוא מוגדר כ"מיא בעלמא", נראה שבן נח אינו נהרג עליו ואפשר שבישראל אין בזה איסור מן התורה.
וכן כתבו כמה אחרונים בתשובותיהם לחלק בין קודם יום הארבעים ללאחר מכן, ביניהם בשו"ת יהודה יעלה למהרי"א
אסאד (חו"מ סימן קעה), שו"ת בית שלמה (חו"מ סימן קלב אות ב), שו"ת צפנת פענח (ח"א סימן נט), שו"ת שרידי אש (שם), שו"ת
עמוד הימיני (שם), שו"ת ציץ אליעזר (ח"ט סימן נא פ"ג), שו"ת באהלה של תורה (ח"א סימן קטו) ועוד. אמנם יש לציין שבשו"ת
אגרות משה (שם) נשאר בצ"ע לדינא בשאלת ההפלה קודם ארבעים יום, אך גם מדבריו מוכח שקודם ארבעים יום אין
העובר מוגדר כנפש, והאיסור להפילו הוא מטעם שלא יתכן שיחללו עליו שבת ויהיה מותר להפילו.
והנה, כבר בשו"ת חוות יאיר (סימן לא) רצה לחלק בין קודם ארבעים יום ללאחר מכן, אך כתב שזוהי סברת הכרס ואנו
אין לנו לדון אלא על פי דין תורה. ונראה שהסיבה שמאן בחילוק זה היא משום הטעם שכתב באיסור ההפלות והוא שזה
חלק מאיסור השחתת זרע, שעל כן אין לחלק לכאורה בין קודם ארבעים יום ללאחר מכן, שהשחתת זרע קיימת בכל
זאת, ואף על פי כן כתב שאולי היה מקום לחלק מצד ש"מיא בעלמא" קודם ארבעים יום, יקליש גם את האיסור של
השחתת הזרע, ועל כן כתב שזוהי סברת הכרס, אך אם האיסור הוא מצד רציחה או חבלה, ברגע שהעובר מוגדר כ"מיא
בעלמא", ממילא אין כאן שייכות לחבלה וכל שכן לרציחה, ולא יהיה איסור בדבר. וכבר כתב בשו"ת שאלת יעב"ץ
(ח"א סימן מג) שודאי שלא מדובר כאן על השחתת זרע במובנה הפשוט (אלא שכתב שלא לצורך ודאי יש כאן איסור), ועל כן ממילא
מדובר באיסור קל יותר.
לאור האמור לעיל עולה, שאף על פי שאין שום מקום להתיר הפלות קודם ארבעים יום באופן גורף, הרי שלדעת פוסקים
רבים האיסור בשלב הזה הינו קל יותר, ובשעת הצורך יש יותר מקום לשקול את הדבר.
מאימתי מונים ארבעים יום
נשאלת השאלה מאימתי מתחילים למנות את הזמן של ארבעים יום לעניינים הנזכרים בדברינו. הנה, בבאר היטב (יו"ד
סימן קצד ס"ק ד) הביא תשובת עבודת הגרשוני (סימן כא) שכתב שמחשבים זמן זה מיום הטבילה שלאחר הוסת האחרונה,
שאם הייתה מעוברת קודם לכן לא הייתה רואה דם, וכן כתב בחכמת אדם (כלל קטו אות כ), אך בפת"ש (סימן קצד ס"ק ג)
הביא חבל אחרונים שחולקים על דין זה, ביניהם החוות דעת (סימן קצד ס"ק ב), הסדרי טהרה (סימן קצד ס"ק ז) ושו"ת חתם
סופר (יו"ד סימן קסט) ועוד, שלעולם צריכה לחשוש אלא אם כן פרש בעלה ממנה עד לביאה זו.
אמנם נראה שבזמן הזה, שניתן בצורה די ודאית לדעת את גיל העובר באמצעות אולטרא סאונד, אף אם יש מקום
להסתפק האם ניתן לסמוך על כך בצורה מדויקת, נראה שלכל הפחות יש לסמוך עליו למנות את גיל העובר מליל
טבילה, כאשר מוכח מהאולטרא סאונד שהאישה לא הייתה מעוברת קודם לכן, ובפער זמן שכזה, אין המכשיר עשוי
לטעות.
ש לציין שבשיעורי שבט הלוי (סימן קצד סעיף ב אות ב) כתב שאין לסמוך על בדיקת אולטרא סאונד לעניין גיל העובר,
שכן מצויות בזה טעויות, אך בכל מקרה בזמן הזה שלא מצוי שאישה רואה וסת בתחילת ההריון יש לסמוך להקל כדעת
עבודת הגרשוני, ובמיוחד שיש סימנים נוספים שהאישה הייתה מעוברת קודם (ונראה שלעניין זה גם הוא יודה שהאולטרא סאונד
הוא אחד הסימנים, אך אינו מצריך זאת). ולעניין ריקום אברים הוא כתב שניתן לסמוך על בדיקת אולטרא סאונד שהראתה שאין
ריקום, אך צריך שתי בדיקות כאלו.
באשר לשאלה האם מחשבים את יום הארבעים משעת הבעילה או שלושה ימים אחר כך, שזהו הזמן של השתרשות
העובר ברחם, הרי שמוכח מדברי הפוסקים הנ"ל שיש לחשב את הזמן משעת הבעילה עצמה.
האם אשה זו צריכה גט שני לחומרא.
מקורה של הלכת גט לחומרא באה לעולם מכח הדין המובא במשנה גיטין (דף פא.) "המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי
[=נזדמנו יחד בבית מלון]. בית שמאי אומרים: אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים: צריכה הימנו גט שני."
הגמ' (שם דף פא:) מבארת שדעת בית הלל, שהלכה כמותם שצריכה גט שני, מתבססת על החזקה ש"אין אדם עושה
בעילתו בעילת זנות", ואם כן הנחת היסוד היא שהגרוש חזר וקידש את גרושתו בקידושי ביאה. וכך למעשה פסק
אם גירש ולא הוציאה מביתו הרי זה כמי שגירש והחזיר הרמב"ם בשני מקומות (מקור א' בהלכות גירושין, פרק א, הלכה ה).
גרושתו לפיכך צריכה ממנו גט שני.
ומקור שני של דברי הרמב"ם (הלכות גרושין פרק י' הלכה יז) צוטטו במלואם בשולחן ערוך אבן העזר (סי' קמט סעיף א). המגרש
את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים, (ומוסיף הרמ"א בהגהותיו לשולחן ערוך, "או שגלוי לכל שבא עליה" [= ידועים בציבור שחזרו לחיות
יחדיו]), קודם שתינשא לאחר... הואיל ואשתו הייתה, הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות...
שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצווה. לפיכך הרי זו בחזקת
מקודשת קדושי ודאי , וצריכה ממנו גט שני .
יוצא מהאמור שלכאורה אדם שגירש את אשתו וחזרו לחיות יחדיו כבעל ואשה לא בטלו הגרושין אלא אמרינן שקידשה
שנית בביאה ואם רוצה לגרשה "חייב" גט נוסף.
ראשית, יש המצמצמים את החזקה לפיה "אין אד ם עושה בעילתו בעילת זנות", באופן שאינה חלה אלא כשהבעל
מקפיד, בדרך כלל, על דיני נידה, ועל כן סביר להניח שלא עשה את בעילתו בעילת זנות, אלא הוא בא על גרושתו לשם
קידושין (שו"ת הריב"ש, סימן ו; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שנא; משנה למלך, הלכות גירושין, פרק י, הלכה יח; פתחי תשובה, אבן העזר, סימן
קמט, ס"ק ב.) רבי עקיבא איגר כותב שכך גם אם אין בני הזוג זהירים באיסורים אחרים הקשורים בחיי אישות, כגון כהן
שגירש את אשתו והחזירה ללא קידושין, לא קיימת החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי גרושתו אסורה
עליו והוא לא מקפיד על כך (שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן קפב).לפיכך, בנידו"ד כאשר מדובר בזוג "דתיים" שאמורים בדרך
זו או אחרת להקפיד על טהרת המשפחה, שחזרו לחיות באישות אנו אמורים לחשוש לקידושין, ותימוכין לכך ניתן
לראות מפסק דין של בית הדין הרבני הגדול בירושלים (ערעור תשכ"ז/ (ב 78 ית הדין הגדול), פד"ר כרך ז )35 , בדעת רוב (הרב
שאול ישראל והרב סלמאן חוגי עבודי). שכתבו חילוק בין אנשים שמקפידים על טהרת משפחה או לא
אמנם, יש פוסקים שאינם מצמצמים את החזקה, ומחילים אותה גם כאשר מדובר בבעל שאינו מקפיד על דיני נדה (אבני
מילואים, סימן לג, ס"ק א) [שם מובאים כמה מהראשונים שלטענתו חולקים על הרדב"ז, וכן שו"ת אבני נזר, אבן העזר, סימן לט, שדחה ראיותיו]; וזו
בעצם דעת המיעוט (הרב גולדשמידט) בפסק הדין שצויין לעיל, עמ' 44 ואילך ) לשיטתו, גם במקרה כזה האישה צריכה גט, משום
שקיום חיים משותפים עם גרושתו מלמדים שהבעל כנראה מתחרט על הגירושין ורוצה להחזירה אליו כאשתו. ואף
שהבעל אינו מקפיד על שמירת המצוות בדרך כלל, אין פירוש הדבר שלא איכפת לו לעשות את בעילתו באשתו לשעבר
בעילת זנות.
זאת ועוד, בפסיקה אחרת של בית הדין הרבני (תיק /258ש"ן (בית הדין הגדול), פד"ר טו 52) עולה שיקול נוסף שלא לחשוש
לקידושין במקרה של מחזיר גרושתו והוא, שכיום אין מקובל לקדש בקידושי ביאה, ולרוב האנשים אופציה זו אינה
מוכרת כלל. עוד מובא באותו פסק דין, שאם בני הזוג חזרו לחיות חיים משותפים מיד עם נתינת הגט, ודאי ניתן להניח
שמטרתם הייתה להפקיע את הקידושין ולחיות שלא במסגרת נישואין. וכפי שניתן להתרשם מהבעיה שעלתה בפנינו
חידוש הקשר בין הגרושה לשני הגברים נעשה לאחר ג' חודשים מהגירושי ן, ולא מיד עם הגירושי ן לכן יתכן שבעל
לזנות ולא לקדשה בכך, (אולי בכלל הוא לא מכיר אופציית קדושין זו)
אמנם עדיין יש לפקפק טובא, שהרי מבואר שם בשולחן ערוך (קמט סעיף א) דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת
זנות הני מילי רק כאשר בא עליה בפני ב' עדים או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה. אבל כאשר רק נתייחד עמה
בפני עדים, אף אם היו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, מבואר שם (סעיף ב) דהוה רק ספק מקודשת, וצריכה
גט מספק.
ויעויין בפתחי תשובה (סק"ג) בשם תשובת הרדב"ז (חלק ד סימן ד) שכתב דאם נתייחדו בפני עדים שרואים אותם, והם
אינם רואים את העדים אינו כלום, ואפילו אם יאמר אח"כ שבעל לשם קדושין... ודבר זה נאמר ונשנה שם בסימן ערה,
ע"ש.
וכן מבואר עוד בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן מא) שכתב: "הא ודאי דהא דאמרינן הן הן עידי יחוד ואין אדם עושה
בעילתו בעילת זנות, היינו כיון שיש עידי יחוד לפנינו והיו שם כשנתייחדו, דבזה אמרינן לא שביק התירא ואכל איסורא
כיון שבידו לעשות תיכף בעילת מצוה. מה שאין כן כשאין ידוע לנו אם היה שם עידי יחוד, אין לנו לומר דמסתמא היו
שם עידי יחוד ובעל בפניהם לשם קידושין."
וכן הסכים גם בשאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (סימן מב) והיא גם נדפסה בשו"ת שאגת אריה (הוספות
סימן א) שכתב: "ובנדון שלנו שאין כאן לפנינו עידי יחוד, אפילו תימא שבזמן גדול כזה שהיו דרים ביחד האיש והאשה
לא סגי בלאו הכי שכמה פעמים ראה עד אחד שתייחדו ביחד מכל מקום כיון דלא סגי לן אלא עד שיראו שני עדים
כאחד, ושהם רואין אותם, וצריך שיהיו העדים שם ביחד כדי שיעור ביאה דאיכא למימר שקידשה בביאה זו מנין שניחוש
לכולי האי."
ובנידו"ד אין לי צל צילו של ספק שלא היו כאן עידי ייחוד שהרי מעשי אנשים אלו במחשכים ולא ילכו בפרהסיה אז
לכאורה לא תצטרך גט שני
אמנם, דאף אם הִ מָּ צֵא תמצא עדי יחוד והבעל התכוון ובעל לשם קדושין, אכתי יש לדון שהרי אין האשה מתקדשת אלא
לדעתה, ומנא ידעינן שהאשה כיוונה לשם קידושין. ואכן בשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א דהך דינא שאין אדם
עושה בעילתו בעילת זנות ומכוון לשם קידושין אינו אלא כשגם האשה מתכוונת לכך. ובנדון דידן מדברי האשה לא
מילתא פסיקתא היא שכיוונה לקדושין.
ובפרט לדברי השאגת אריה (שם), שכתב: "עוד יש לצדד להיתרא מצד הסברא, דכל חזקה שאמרו בגמרא דאין אדם
עושה בעילתו בעילת זנות אינו אלא בדורות הראשונים שהיו דרכם לקדש בביאה... אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין
דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אבל לזה... קרוב לומר שלא היה יודע
ובקי בהלכות קידושין דנימא שבעל לשם קידושין ובעידי יחוד... והלואי שרוב המורין שבדורינו ידעו הלכות קידושין
על מתכונתו."
וכן הסכים הגאון רבי מרדכי יעקב ברייש בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן עב) שאחר שהביא דברי השאגת אריה כתב:
"אבל דא ודאי דחזינן לדעתו, דבאופן כשאנו יודעין על בטח שלא היתה ביאתו לשם קידושין בכדי לקדשה, אף שלא
היתה גם כן לשם זנות רק לשם אישות כדרך איש ואשה וכמו בנידון דידן, אינה מועיל הביאה לשויה אשת איש."
וכן הסכימו בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מב וחלק כ סימן א) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ב סימן כב). ויעויין עוד בפסק דין
של ביה"ד הרבני בירושלים מס' ,4427-65-1 שכתבו:
"ואנן מה נענה אבתריה, אם בדורו של השאגת אריה כך, דור יתום כגון אנו מה יענה ומה יאמר, ואם במקומות המתוקנים
כך, באותן מקומות על אחת כמה וכמה. ודי בזה."
ובכל אופן אף אם שניהם כיוונו לקדושין, ואף אם ידעו שיש עדים הרואים אותם, ואף אם אף העדים ראו את היחוד,
אכתי אין זה אלא ספק מקודשת, כמבואר בשולחן ערוך שם, וצריכה גט מחמת הספק בלבד, ואינה ודאי מקודשת. וכלל
גדול הוא באיסור אשת איש שאי אפשר לברר הדין במפורש מהש"ס יש לילך לחומרא בכל צד. וכן הכריעו בספר עזר
מקודש (סי' טז) ובפד"ר כרך יג (עמ' 138).
מסקנה העולה מכל המקובץ
1. מותר לה לבצע הפלה תוך 40 יום לכניסתה להריון.
2. מסקנת הדברים בבירור נקודה זו היא שמכיון שבנידו"ד מדובר באנשים "דתיים" שחזרו לחיות מספר פעמים
באישות דבר זה מצריך גט לחומרא ועליהם לפנות לביה"ד הרבני האזורי בכדי לבצע הליך זה, לעומת זאת
אם היו אנשים שאינם דתיים יש מקום לפטור אותם מגט שני כאמור לעיל .
כל זאת כתבתי לפי קוצ"ד וצויי"ם והימ"ן עבד לאל עליו אני יגאל אלון ס"ט
עזרו לנו להמשיך את המפעל הגדול הזה ולהאדיר את הטהרה בעם ישראל ותבורכו מן השמיים
עזרו לנו להמשיך את המפעל הגדול הזה ולהאדיר את הטהרה בעם ישראל ותבורכו מן השמיים